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　　常常有客戶咨詢，自己在先使用的商標(biāo)被別人搶注了怎么辦?針對(duì)這一情況，建議依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定對(duì)搶注的商標(biāo)提起異議或者無效宣告請(qǐng)求。

　　《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。“他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”之情形系指商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人在明知或應(yīng)知某一商標(biāo)是他人在先使用并在市場(chǎng)上具有一定影響的情況下，在相同或類似商品/服務(wù)上搶先注冊(cè)了該商標(biāo)或與該商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為。

　　一、“在先使用并具有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　最近，筆者撰寫了一個(gè)商標(biāo)異議答辯案件，異議人主張其商標(biāo)在先使用并具有一定影響力。答辯人申請(qǐng)的被異議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)其在先商標(biāo)的惡意搶注，違反了《商標(biāo)法》第三十二條后半句話的規(guī)定。故，異議人對(duì)答辯人申請(qǐng)的被異議商標(biāo)提起異議。異議人是否真的在先使用過與被異議商標(biāo)近似的商標(biāo)，筆者在此不予置評(píng)，但從對(duì)方提供的證據(jù)材料來看，商標(biāo)局很難會(huì)支持其該項(xiàng)主張。

　　異議人提供的證據(jù)材料包括印有被異議商標(biāo)的店面招牌照片;標(biāo)志設(shè)計(jì)合同;少量銷售合同和宣傳頁圖片等。首先，店面照片為自制證據(jù)，無法顯示時(shí)間和歸屬，無法證明“在先使用”。標(biāo)志設(shè)計(jì)合同是自制證據(jù)，缺乏相應(yīng)的設(shè)計(jì)費(fèi)發(fā)票和作品公開發(fā)表的證據(jù)予以支持;宣傳圖片為自制證據(jù)，證明力較弱，少量銷售合同和同樣缺乏銷售發(fā)票予以支持，同時(shí)也難以達(dá)到《商標(biāo)法》規(guī)定的“具有一定影響”的量化性指標(biāo)。

　　相關(guān)司法解釋已經(jīng)對(duì)“具有一定影響”做出了規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定：在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：當(dāng)事人提交在先未注冊(cè)商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等證據(jù)，足以證明該商標(biāo)為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的，可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響。相關(guān)司法解釋把商標(biāo)的使用時(shí)間、商品的銷售量和銷售區(qū)域作為認(rèn)定“具有一定影響”的量化指標(biāo)。

　　筆者此前撰寫的一個(gè)主張被異議商標(biāo)系對(duì)異議人在先使用并具有一定影響的惡意搶注的異議案例中據(jù)此提交了證據(jù)，并獲得了商標(biāo)局的支持。

　　該異議案件的異議人主要從事網(wǎng)上銷售，只在主要商品上注冊(cè)了商標(biāo)。雖然銷售產(chǎn)品范圍一直在不斷擴(kuò)大，但并沒有為后續(xù)銷售的產(chǎn)品申請(qǐng)商標(biāo)。有人在這些后續(xù)銷售的商品上申請(qǐng)了與異議人商標(biāo)完全相同的商標(biāo)，并通過商標(biāo)局的初審。異議人試圖依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定提起異議，但在證據(jù)收集上遇到了阻礙。異議人網(wǎng)上銷售一般不開具銷售發(fā)票，廣告宣傳證據(jù)也很少。而對(duì)異議人比較有利的一面是，異議人網(wǎng)店銷售量比較可觀，一度在同類店鋪的排名也比較可觀。因此，筆者建議異議人通過網(wǎng)頁公證的方式固定證據(jù)。首先，對(duì)異議人商標(biāo)在指定商品上最早的銷售記錄進(jìn)行了公證，以證明最早的使用時(shí)間。其次，每月隨機(jī)挑選一天，截取相關(guān)商品的銷售記錄。一來，控制公證費(fèi)用成本。二來，證明異議人在先商標(biāo)使用的持續(xù)性和銷售量。第三，也對(duì)異議人店鋪的相關(guān)排名進(jìn)行了公證。

　　國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在被異議商標(biāo)不予注冊(cè)決定中認(rèn)定：在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，異議人已經(jīng)在“××”商品上使用“××”商標(biāo)，并使之具有一定知名度。被異議人在“××”等類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)，已構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)異議人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)的行為。

　　二、從無效宣告案例中看認(rèn)定構(gòu)成惡意搶注的證據(jù)特點(diǎn)

　　以此案為契機(jī)，筆者對(duì)在原商評(píng)委網(wǎng)站上公布的主張《商標(biāo)法》三十二條后半句的無效宣告案件進(jìn)行了簡(jiǎn)單梳理并對(duì)證據(jù)特點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)分析。

　　1.無效宣告申請(qǐng)人提交的證據(jù)需體現(xiàn)其在先商標(biāo)，且對(duì)于在先使用商標(biāo)的保護(hù)是以該商標(biāo)在系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)日之前已經(jīng)在與系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品相同或相類似的商品上使用。

　　爭(zhēng)議商標(biāo)與無效宣告申請(qǐng)人在先商標(biāo)構(gòu)成相同類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，這是認(rèn)定搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)的基本適用要件。同時(shí)，無效宣告申請(qǐng)人提交的證據(jù)資料應(yīng)當(dāng)顯示其在先商標(biāo)并能夠顯示其最早的使用時(shí)間。例如，在第20862897號(hào)“WACHTEL”商標(biāo)無效宣告案中，申請(qǐng)人提交了其銷售的訂單、發(fā)票和媒體對(duì)其品牌報(bào)道等證據(jù)。申請(qǐng)人與客戶的訂單和發(fā)票均顯示商標(biāo)為“WACHTEL”，商品為烤箱，交易時(shí)間早于爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局綜合該申請(qǐng)人的全部證據(jù)，認(rèn)定在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，申請(qǐng)人的“WACHTEL”商標(biāo)在烤箱商品上已經(jīng)在先使用并在中國相關(guān)公眾中具有一定影響。爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“和面機(jī)”等商品與申請(qǐng)人在先使用的烤箱商品功能用途等相近，關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)。爭(zhēng)議商標(biāo)在全部核定使用商品上予以無效宣告。

　　反觀第18464766號(hào)“明武堂”商標(biāo)無效宣告案，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局通過申請(qǐng)人提交的58同城等公信力較高的媒體報(bào)道等證據(jù)認(rèn)定申請(qǐng)人在先在“安排和組織培訓(xùn)班、輔導(dǎo)(培訓(xùn))”服務(wù)上進(jìn)行了使用了“明武堂”商標(biāo)并在相關(guān)公眾中已具有一定影響。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)在“爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的組織教育或娛樂競(jìng)賽、安排和組織培訓(xùn)班、輔導(dǎo)(培訓(xùn))、家教服務(wù)”類似服務(wù)上予以無效宣告，而在非類似服務(wù)“廣播和電視節(jié)目制作,演出制作,提供娛樂設(shè)施,私人健身教練服務(wù),提供體育設(shè)施,體育野營(yíng)服務(wù)”上予以維持。

　　2.考慮到證據(jù)鏈的完整性和證據(jù)證明力度的強(qiáng)弱

　　在撤銷案件中我們強(qiáng)調(diào)證據(jù)鏈條的完整性，在此同樣適用。曾有客戶提供了大量銷售合同和自制的宣傳資料、網(wǎng)頁截圖作為證據(jù)。上述證據(jù)沒有形成完整的證據(jù)鏈，證明力度也不強(qiáng)，很難得到評(píng)審部門的認(rèn)可。

　　在第19230553號(hào)“葉聞”商標(biāo)無效宣告中，申請(qǐng)人提交了百度搜索“葉聞茶”等結(jié)果資料、相關(guān)宣傳資料和申請(qǐng)人與其他公司簽訂的相關(guān)合同等證據(jù)資料。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果證明力較弱;圖片資料為自制證據(jù)，無顯示日期或表示，且申請(qǐng)人所提交的全部合同等資料均無發(fā)票等予以佐證。故沒有認(rèn)可申請(qǐng)人的證據(jù)。

　　相反，國家機(jī)關(guān)出具的證明文件、公開權(quán)威的媒體宣傳報(bào)道、有發(fā)票等予以佐證的銷售合同被認(rèn)可的可能比較高。如第18935594號(hào)“貓貓?bào)?rdquo;商標(biāo)無效宣告案中，申請(qǐng)人提交了昆明滇池國家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)西山景區(qū)管理局文件、貓貓?bào)渖鐓^(qū)居委會(huì)出具的關(guān)于申請(qǐng)人的情況說明、貓貓?bào)渖鐓^(qū)現(xiàn)有人文景觀、歷史遺跡及相關(guān)媒體報(bào)道等證據(jù)，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為：申請(qǐng)人為經(jīng)昆明滇池國家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)西山景區(qū)管理局授權(quán)對(duì)“貓貓?bào)?rdquo;商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)的唯一合法主體，且在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，申請(qǐng)人已將“貓貓?bào)?rdquo;商標(biāo)在農(nóng)家樂等服務(wù)上使用，并具有一定的知名度。上述案件中滇池景區(qū)管理局屬于國家機(jī)關(guān)，社區(qū)居委會(huì)屬于群眾性自治組織，出具的證明文件具有一定權(quán)威性。

　　在第15883895號(hào)“中興云購”商標(biāo)無效宣告案中，申請(qǐng)人提供了《遼寧日?qǐng)?bào)》、《沈陽晚報(bào)》等媒體已對(duì)“中興云購”商城的上線運(yùn)營(yíng)等情況進(jìn)行了宣傳報(bào)道、申請(qǐng)人與順豐、郵政等配送服務(wù)合同、廣告發(fā)布合同及發(fā)票等。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定：綜合在案證據(jù)，可以形成基本證據(jù)鏈，證明早于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，申請(qǐng)人已將“中興云購”作為商標(biāo)、網(wǎng)址、其提供的網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)名稱等進(jìn)行了宣傳使用，并具有一定知名度。上述“中興云購”案件中訴爭(zhēng)商標(biāo)為網(wǎng)上銷售平臺(tái)，在日常銷售中并不開具發(fā)票。而申請(qǐng)人通過與快遞企業(yè)簽訂合同和配送信息等予以佐證，形成了完整的證據(jù)鏈，得到了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的認(rèn)可。

　　3.考慮“明知或應(yīng)知”因素對(duì)“有一定影響”的影響

　　相關(guān)司法解釋把“持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量”作為認(rèn)定“有一定影響”的量化指標(biāo)。筆者認(rèn)為，“量”的認(rèn)定存在較大的討論空間，要考慮到在先商標(biāo)所在行業(yè)、地域、銷售方式和系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人主觀惡意等情況，而不是像馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)認(rèn)定那樣的剛性標(biāo)準(zhǔn)。

　　《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：當(dāng)事人舉證證明其在先未注冊(cè)商標(biāo)的知名度足以使訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)存在的，可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”。《審理指南》同時(shí)也通過列舉的方式明確了“明知或應(yīng)知”的認(rèn)定。(1)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)使用人曾就商標(biāo)許可、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓等進(jìn)行聯(lián)絡(luò);(2)經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人存在侵害商標(biāo)權(quán)行為;(3)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)使用人屬于同行業(yè);(4)在先商標(biāo)顯著性較強(qiáng)的，訴爭(zhēng)商標(biāo)與其高度近似。

　　國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在審查過程也對(duì)“明知或應(yīng)知”這一因素進(jìn)行了考察。如在第17216286號(hào)“ARBET”商標(biāo) 無效宣告案件中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就認(rèn)定：“ARBET”本身為非固定詞匯，具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。加之，除本案爭(zhēng)議商標(biāo)外，被申請(qǐng)人還申請(qǐng)注冊(cè)了與申請(qǐng)人中文商標(biāo)“阿爾波特”完全相同的商標(biāo)，且被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人均處于四川省成都市，具有較大了解及接觸申請(qǐng)人商標(biāo)的可能。進(jìn)而認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)申請(qǐng)人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)的搶注。在第16628236號(hào)“中意客”商標(biāo)無效宣告案中，商評(píng)委認(rèn)定：申請(qǐng)人與其合伙人已在合肥市成立了多家“中意客”快餐館，申請(qǐng)人“中意客”商標(biāo)、字號(hào)在餐飲行業(yè)內(nèi)已具有一定影響。本案被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人同處一市，且為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，對(duì)此理應(yīng)知曉。因此認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十二條所指以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)之情形。

　　有些新興的品牌可能只是在一定地域或者行業(yè)的范圍內(nèi)為公眾所知，即已經(jīng)被他人惡意搶注。在在先權(quán)利人無法提供充分的銷售額、廣告宣傳等證據(jù)的情況下，也可以站在惡意搶注人的角度進(jìn)行思考，這位惡意搶注人是否有可能通過某種途徑知曉他人在先商標(biāo)，進(jìn)而產(chǎn)生搶注他人在先商標(biāo)的惡意。

　　總結(jié)自己所做案例，參考國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局評(píng)審部門公布的在先案例，筆者對(duì)惡意搶注他人在先使用并有一定影響商標(biāo)的證據(jù)認(rèn)定問題了總結(jié)分析，希望能對(duì)以后撰寫類似案件有一定幫助。